中国外汇丨新外商投资法亮点解读

  要点

  新外商投资法的出台,将有助于优化中国的营商环境,吸引外国投资者持续投资中国市场,促进外商投资主体多元化、投资领域多样化和投资产业结构合理化。

  2019年3月15日,十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(下称“新外商投资法”)。这部法律将于2020年1月1日起正式施行,取代现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(下称“外资三法”),成为我国外商投资领域的基础性法规。新外商投资法共六章四十一条,覆盖了关于外商投资的定义和情形、投资促进、投资保护和投资管理等方面的内容。

  新外商投资法的出台被外媒解读为中国持续推进对外开放的最新举措,将有助于优化外商在中国的营商环境,吸引外资持续投资中国市场,促进外商投资主体多元化、投资领域多样化和投资产业结构合理化。

  出台背景

  2015年1月19日,中国商务部在其网站公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(下称《外国投资法草案》)和《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)说明》,向社会公开征集意见。2018年12月26日,全国人大常委会在中国人大网上公布了《中华人民共和国外商投资法(草案)》(下称《外商投资法草案》),向社会公众征求意见。2019年1月29日发布的《中华人民共和国外商投资法(草案)(二次审议稿)》( 下称“二审稿”)于3月8日下午提交十三届全国人大二次会议审议。

  新外商投资法坚持了二审稿的基本思路:第一,推行 “三法合一”,制定统一的外商投资基础性法律;第二,内容包括外商投资的促进、保护、管理等各个方面;第三,在管理方面坚持“对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”,确立外商投资信息报告制度等;第四,加强对外商投资的保护,建立外商投资企业投诉工作机制,并对保护外商知识产权、不得强制技术转让等予以更多关注,适应了外商诉求变化的趋势,提供了与时俱进的法治保障;第五,这部法律仅就涉及外商投资的特别问题作出规定,投资项目的核准/备案、行业许可、企业登记等,均采取内外资一致的原则,由其他法律、行政法规予以规定。本文即按照新外商投资法的具体章节,从投资促进、投资保护和投资管理三方面解读此次立法的关注重点和亮点

  投资促进

  在投资促进章节,新外商投资法明确国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业、外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动、外商投资企业可以依法通过公开发行股票/公司债券等方式进行融资。以上条款体现了对外资准入的国民待遇原则,行文更强调了应依法依规,对内外资企业一视同仁、平等对待的原则。这就意味着,在中国境内的外商投资企业,可以和内资企业一样享受国家支持行业发展的各项优惠政策。

  新外商投资法明确了外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动。标准制定和政府采购领域一直以来是外商投资企业反映其遭受不公平待遇诉求较多的领域,该规定是落实内外企业竞争中性原则的重要体现。此外,新外商投资法明确规定,外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资,以法律形式进一步彰显了对外商投资企业依法通过资本市场进行融资的支持。新外商投资法将内外资一致的平等管理思路上升至法律高度,将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境,提高中国市场的吸引力。

  值得注意的是,新外商投资法中外商投资的形式并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”,即通常所说的“VIE架构”。而之前的《外国投资法草案》第15条曾将VIE架构明确纳入外国投资的监管范围内,在当时引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注。当时,香港联交所已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险,并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。很多从事外商投资限制类或禁止类行业(例如TMT、民办教育等行业)的上市项目,在一些相关上市主体的招股说明书中均对VIE架构作出了明确说明,以实际控制人是中国公民的角度论证了《外国投资法草案》对其的影响甚小。

  而新外商投资法将关于已有的VIE架构的规定全部删除,仅保留了一条兜底条款,即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。对比《外国投资法草案》,这一变更符合中国的现实国情。鉴于VIE架构已经被大量运用于涉及外商投资限制或禁止类业务领域的中国境内企业搭建境外红筹架构融资或海外上市,而现行有效的中国法律法规尚未对VIE架构作出明确定性,致使如何处理VIE架构会产生“牵一发而动全身”的影响。暂不明确对VIE架构的处理,旨在尽量避免因具体实施细节上的争议拖延审议进度,以便让《外商投资法》尽快付诸实施,增强外国投资者在华直接投资的信心。

  新外商投资法不再明确将VIE架构纳入外商投资的监管范围这一重大举措有力地打消了企业、境外监管机构和投资者的顾虑,可以合理预测VIE架构在未来相当长一段时间内仍将是主营业务涉及限制/禁止外商投资行业的公司申请境外上市或进行海外股权融资时的首选架构。同时,我们也不可忽视兜底条款的作用,兜底条款明显给未来对VIE架构实施专门的监管预留了法律上的依据和操作空间,不排除全国人大或有关部门在未来可能会出台一系列相关配套政策,以解决协议控制下的外资准入限制、返程投资等常见的法律问题。

  投资保护

  为了加强对外商投资合法权益的保护,新外商投资法在总则一章中规定,保护外国投资者的合法权益,规范外商投资管理,推动形成全面开放新格局。投资保护专章,主要内容包括:对外商投资企业的产权保护、促使地方政府守约践诺、建立外商投资企业投诉工作机制等。

  强调对知识产权的保护

  新外商投资法第22条规定,“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益”,明确“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。

  强制技术转让是长期以来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示,中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时,中国在签订的相关国际协定,例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。

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